O que é ativismo judicial?

Uma das mais relevantes pautas da República ultimamente é mesmo o ativismo judicial que vem se praticando, às largas, sobretudo a partir da dicção do Supremo Tribunal Federal em matérias ordinariamente reservadas ao poder constituinte derivado. Não se trata, portanto, de um exercício claramente autorizado, a exemplo da ação regulatória a que se determina o STF quando chamado a fazê-lo em sede de Mandado de Injunção (art. 5º, inc. LXXI, Constituição Federal) ou no âmbito dos demais tipos de veredicto de jurisdição interpessoal ou constitucionalizada.

O ativismo judicial, nestes termos, se expressa mediante forte carga política, um certo pendor metassistemático, mas enfáticos e mais perceptíveis do que o emprego previsível da tecnicalidade subsuntiva que o exercício jurisdicional, em síntese, deve descrever para realizar sua função institucional clássica. No limite, o ativismo judicial não encontra pauta sequer na cognição de objetos, na sua ordem natural, mas na espiritualidade do juiz, para o bem ou para o mal. É por isso que representa um perigo sério de imprevisibilidades na arte de produzir decisões, sobretudo ao nível da mais elevada instância da Administração da Justiça e nada obstante a universalização da matéria relacionada aos Direitos Humanos, porque, doravante em certos casos já não cabe ao Supremo Tribunal Federal o monopólio da “última palavra”, o direito de “errar por último”, conforme uma célebre locução atribuída ao gênio de Rui Barbosa, pelo seu maior discípulo, João Mangabeira. É o caso por exemplo das cláusulas fundamentais estabelecidas pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, assinada em Nova York em 2006 e ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 186, de Decreto Federal de nº 6.949, de 25 de agosto de 2009.Toda essa chancela não exclui,além de tudo o denominado Protocolo Facultativo à Convenção de Nova York que, pela mesma introjeção normativa, dispõe sobre a competência do Comitê sediado na ONU para dicção final acerca das violações às disposições da Convenção respectiva pelo Estado-parte correspondente, esgotados todos os recursos internos disponíveis (artigos 1 e 2 do protocolo).

Fora da previsão constitucional, todo ativismo é um exercício arbitrário e as suas decisões, efeito dessa espiritualização que não pode ser tomada como produto de estado.

Jamais esquecer que a interpretação comporta duas fases distintas que formam às atribuições de um julgador: reconhecer e identificar um problema, conforme a sua própria natureza e valores associados; aplicar a Ordem Jurídica ajustando esse fato ao modelo preexistente subsumindo-o a este.

Portanto, na identificação do problema, o juiz emprega uma plêiade de conhecimentos, conforme a natureza dos fatos descritos no problema: na subsunção, o juiz, desproblematiza. O positivismo jurídico,portanto, não é somente o mero emprego de um raciocínio reprodutivo (lógico-formal), baseado na literalidade das normas jurídicas.

Para ser bom juiz basta ser escravo das Leis. Elas formam o “círculo de giz” dentro do qual é permitido ao juiz substancialmente atuar. Fora disso,sua corporiedade  assume o destino da própria autossuficiência e deixa de servir ao Estado, desnaturado-se a si mesmo enquanto agente político próprio.

Quem as produz, todavia, tem outro papel no Estado de Direito baseado no sistema de tripartipação dos poderes. Não fosse para resultar de um exercício organizado e autocontrolado, o poder seria como que messiânico. E, ainda que embalados por algum “revival” ou modismo coimbrão, os juízes não são deuses!

Desse modo, é sempre arbitrária a atitude hermenêutica que não encontra limites no seu próprio objeto, assim material quando instrumentalmente.Que não se encontra na plataforma jurídico-normativa precedente, mal dissimulada pela vacuidade de expressões do tipo “interpretação conforme a Constituição” sua razão e fundamento mesmo de agir.

Juiz Federal do Tribunal Regional Federal, 5ª Região
Professor de Direito da Universidade Federal de Pernambuco